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Q＆A こどものビザ編＞Q２
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| Q２ 胎児認知について |
Q 私は日本人男性です。私には現在交際している中国人女性がいますが、この程彼女が妊娠（現在妊娠5ヶ月）していることが分かりました。
実は彼女には法律上の旦那さん（日本人）がいますが、現在は別居しており私と同棲しております。旦那さんとは離婚の協議をしておりますが、相手が応じないため難航しています。
生まれてくる子の父は私であることは間違いないのですが、このまま生まれてしまうと旦那さんの子として戸籍に載ることになると聞きました。
生まれてくる子を旦那さんの戸籍に載せないようにするにはどうすれば良いですか？また、それができたとして、その場合この子は日本国籍になれるのでしょうか。
A まず生まれてくる子（以下「子」といいます。）の出生による日本国籍の取得についてですが、国籍法第2条第1号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、子の出生時において日本国民である父との間に法律上の父子関係が形成されていることを意味し、生後認知の効力が出生時に遡及する場合（法の適用に関する通則法（以下「通則法」といいます。）第29条、民法784条）は含まれません（最判平9年10月17日第二小法廷判決）。
したがって、外国人母の嫡出でない子が出生によって日本国籍を取得するのは原則として、子が胎児である間に日本人父から認知されている場合に限られることになります（上記平成9年判決では、胎児認知されていなくても特段の事情があるときには、子が生来的に日本国籍を取得する場合があると判示しましたが、例外中の例外ですので割愛します。）。
現在婚姻中の女性の胎児を夫以外の男性が胎児認知できるかという問題は後述しますが、まずは渉外的（父母の一方又は双方が外国人であるとき）胎児認知の成立要件についてご説明します。
渉外的認知の実質的成立要件の準拠法（適用になる法律）は、①子の出生当時の認知する者の本国法、②認知当時の認知する者又は③子の本国法の何れかによります（通則法第29条第1項、第2項）。そして、認知する者の本国法による場合において認知の当時の子の本国法がその子又は第三者の承諾又は同意のあることを認知の要件とするときには、その要件も備えなければなりません（通則法第29条第2項後段）。
なお、胎児認知の場合は、通則法第29条第2項後段の「子の本国法」を「母の本国法」に読み替えて適用することになります（平成元年10月2日付け民二第3900号民事局長通達第4・1（3））。
胎児認知の形式的成立要件（方式）は、当該法律行為の成立について適用すべき法又は行為地法の何れにもよることができます（通則法34条）。よって、胎児認知は、胎児認知の実質的成立要件の準拠法又は行為地法によることができます。
今回のように認知する者が、日本国内にいる日本人男性である場合、実質的成立要件及び形式的成立要件ともに、日本民法を適用して胎児認知をすることができます。
渉外的胎児認知の成立要件について
日本民法による胎児認知の実質的成立要件は以下のとおりです。
（１）事実上の父子関係が存在すること。
（２）（認知する者が）認知の意思を有すること。
（３）胎児が嫡出でない子として出生すること。
（４）母の承諾があること。
（５）任意認知（遺言認知を含む。）によること。
（６）他の者から胎児認知を受けていないこと。
（７）外国人母の退治を認知する場合、母の本国法で第三者の承諾又は同意を要するとさ
れているときは、この要件（保護要件）を備えていること。
なお、今回の場合の「外国人母の本国法」である中国法は、親子関係の成立について、認知法制ではなく、事実主義法制（認知を要することなく出生の事実をもって当然に親子関係が成立する法制。）がとられています。
そのため中華人民共和国民法通則には認知に関する規定がなく、保護要件が存在しないため、その適用を考慮する必要がありません。
余談ですが（２）の要件がありますので、事実上の父に認知する意思がない場合、いわゆる「強制胎児認知」というものは存在しないことになります（出生後に子から請求する「強制認知」というものはあります。）。
胎児認知の手続について
（１）一般的手続
認知をしようとする者（父）が、母の本籍地又は母が外国人である場合は母の居住地に届出します。
胎児認知の効力は、胎児認知された子の出生によって発生しますので、胎児認知届出の受理時には戸籍に胎児認知事項を記載せず、認知された胎児の出生届出を待って、子及び父の戸籍に胎児認知事項を記載します。
（２）胎児が他男の嫡出推定を受けている場合（質問者さんのケース）
ア 不受理相当の胎児認知届出
胎児の母が他男と婚姻中の場合は、前記要件の（３）を満たさないことになるため、胎児認知の届出は不受理処分とされます。また、母の離婚後、胎児認知の届出がされた子が嫡出推定えお受ける期間に出生した場合も、前記要件（３）を満たさないため、不受理処分となります。
これらの場合、嫡出推定を受ける子について表見上の父との親子関係を否定する法的手続（親子関係不存在又は存在確認の審判、嫡出否認の裁判、強制認知の訴え）によって法律上の嫡出推定が排除されれば、事実上の父子関係に法律上の父子関係を創設する意思表示である胎児認知の効力が遡及的に認められることになります（昭和57年12月18日付け民二第7608号回答、平成3年1月5日付け民二第183号回答）。
イ 渉外的胎児認知届の取扱い等について
① 届出等の受付
胎児認知の届出があった場合は、その届出が適法かどうかを問わず、いったん届書類を受領（受付）し、受付年月日を届書に記載します。この受付後に、民法及び戸籍法等関連する法規に照らして、当該届出の審査をすることになります。
② 届出の不受理処分
被認知胎児が婚姻中の外国人母の夫の嫡出を受けることを理由に届出を不受理とした場合には、届書等を返戻する際に、届出人に対し、子の出生後に外国人母の夫の嫡出推定を排除する裁判等が確定した旨の書面を添付して返戻された届書によって届出をすれば、不受理処分を撤回し、当初の届書等の受付の日に届出の効力が生ずる旨を説明することとされています（平成11年11月11日付け民二第2420号課長通知）。
ウ 胎児認知の届出の不受理処分の撤回
胎児が他男の嫡出推定を受けることにより、胎児認知の届出が不受理とされた後に、表見上の父との親子関係を切断する裁判が確定した場合、法律上の嫡出推定が排除され、その結果事実上の父子関係に法律上の父子関係を創設する意思表示である胎児認知の効力が遡及的に認めれらることになりますが、戸籍上の事務手続は、当該裁判が確定した旨の書面を添付して届出をします。
ここでいう「届出」は当初の届出に対する「戸籍法上の再届出」を意味しているのではなく、当初の届出が有効であることを前提として、胎児認知事項の戸籍への記載申出をすることを意味していると解されます。そして、この申出の意味は、通常イメージする利害関係人からの記載申出ではなく、不受理処分を撤回するための申出ということになります。
また、記載申出をする際には、記載申出書として、不受理処分になった届書を使用する方法によりますが、不受理処分になった届書を紛失している場合は、新たに届書を作成しそれを記載申出書とすることができます。
当該戸籍への記載申出によって、申出書の内容及び受付帳などからそれらの事実関係が確認されたときは、胎児認知届受理地の市区町村長は、不受理処分を撤回し、当該胎児認知の記載申出を受け付けて、当初の胎児認知届出を受理することになります。
手続の流れについての説明は以上ですが、注意していただきたいのは、今回の場合仮に今すぐお相手の女性が離婚できたのだとしても、離婚後300日以内に生まれた子については前夫の嫡出推定が働くということです。（民法第772条第1項後段）
よって、上記にもありますとおり不受理処分となった胎児認知届を有効なものにするために「嫡出推定を受ける子について表見上の父との親子関係を否定する法的手続（親子関係不存在又は存在確認の審判、嫡出否認の裁判、強制認知の訴え）」が必要になりますが、これらの手続は胎児のままでは提起することはできず（胎児は権利能力の主体にはなれないため）、必ず出生後にしなければなりませんが、戸籍事務の運用では、出生後速やか（3ヶ月以内と解されています。）に審判申出又は訴訟提起されたものに限り、審判又は裁判確定の後に従前の胎児認知届が遡及的に有効とする扱いです。
よって、出生後速やかに裁判手続を取らなかった場合は胎児認知が遡及的に有効とはならずに、生後認知と同じ扱いになる結果として、子は生来的に日本国籍の取得はできないことになります。（この場合は後日法務大臣に対して国籍取得の届出や帰化申請で事後的に日本国籍を取得する手続をすることになります。）
もし胎児の父ではないということが旦那さんと合意できており、裁判手続にも協力してくれるのであればご本人で調停等の手続を進めるのは可能とは思いますが、もし争いがある場合（例えば協力と引き換えに離婚の際の慰謝料額釣り上げの材料にされたりした場合）であれば弁護士に手続を代理してもうらう必要があるかもしれません。
もし弁護士に訴訟手続を委任する場合は、子が出生してから探し出しては遅い（受任してくれる弁護士が見つかる前に3ヶ月が経過してしまうと致命的です。）ですので、今のうちから探しておくようにしてください。
なお、戸籍法の規定では生後14日以内に出生届出をすることが定めれていますが、今回の場合には、これら裁判手続が終わり質問者さんと子との父子関係が確定する前に出生届を出してはいけません。裁判等が確定する前に出生届を出してしまうと、今の旦那さん（又はその時点での前夫）の子として戸籍に記載されてしまいます。
上記の嫡出推定を受けている子の胎児認知届の取扱いについては法務省民事局の正式な通達に基づく運用ですので、生後14日を過ぎても出生届を出さなかったのだとしても、そのことで戸籍法の届出義務違反による過料に処せられることはありません。
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